O que é malware e como ele pode ser usado em investigações?

Malware é um software malicioso. Em investigações, ele pode ser inserido em dispositivos de suspeitos para coletar informações secretamente, como dados, conversas e até imagens através de câmeras.

O uso de malware para obter provas é permitido no Brasil?

Atualmente, o uso de malware para obter provas em processos criminais no Brasil não encontra amparo em leis específicas. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que é necessária uma regulamentação legislativa clara para essa prática, sob risco de as provas serem consideradas ilícitas.

Quais direitos podem ser violados com o uso de malware?

O uso de malware pode violar direitos fundamentais como a privacidade, a intimidade e a inviolabilidade das comunicações, pois permite o acesso a informações e ambientes privados sem o consentimento do indivíduo.

Uso de Malware em Investigações Criminais Exige Lei Específica, Decide STJ

O instituto

A discussão gira em torno da utilização de malware, um tipo de software malicioso, como ferramenta para coletar provas em investigações criminais no Brasil. O ponto central é determinar se essa prática é permitida pelo ordenamento jurídico brasileiro, especialmente diante de sua natureza invasiva e do potencial de violar direitos fundamentais como a privacidade e a intimidade.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em um precedente paradigmático (RHC 99.735/SC), analisou a licitude de técnicas digitais invasivas de investigação. A corte reconheceu a natureza híbrida e juridicamente atípica desses meios tecnológicos, reafirmando o princípio da legalidade processual.

O princípio da legalidade, em matéria penal e processual penal, exige que toda conduta estatal seja estritamente prevista em lei. Isso significa que não se pode criar ou aplicar sanções ou utilizar métodos de investigação que não estejam expressamente autorizados pelo legislador, sob pena de invalidade.

O que isso muda na prática

A decisão do STJ, ao sinalizar a necessidade de regulamentação específica para o uso de malware, impede que essa ferramenta seja utilizada de forma indiscriminada ou com base em interpretações extensivas de leis existentes. Isso significa que, sem uma lei que detalhe as hipóteses de uso, os requisitos, as proporcionalidades e as salvaguardas de controle judicial, a obtenção de provas por meio de malware pode ser considerada ilícita.

A Lei nº 9.296/1996, que trata da interceptação de comunicações telefônicas, não abrange a inserção de malware em sistemas informáticos. O malware, por sua capacidade de acessar dados pretéritos, presentes e futuros, e até mesmo de monitorar ambientes por meio de câmeras e microfones, extrapola o escopo dessa legislação.

Portanto, a prática de inserir malware em computadores ou dispositivos de investigados sem autorização legal específica e detalhada pode levar à nulidade das provas obtidas, o que pode comprometer a acusação em um processo criminal.

Repercussão

A decisão afeta diretamente o Ministério Público, a Polícia Judiciária e os demais órgãos de investigação que poderiam se valer de tais ferramentas tecnológicas. Eles terão que aguardar uma regulamentação legislativa clara para poderem utilizar o malware de forma legal.

Os réus e seus defensores também são beneficiados, pois a decisão reforça a proteção contra métodos de investigação que possam violar direitos fundamentais. A exigência de lei específica garante maior segurança jurídica e controle sobre a atuação estatal.

A sociedade em geral é impactada pela reafirmação do Estado Democrático de Direito e das garantias processuais, que visam equilibrar a necessidade de combate à criminalidade com a proteção das liberdades individuais.

Em outras palavras

Imagine que a polícia quer investigar um crime e, para isso, instala secretamente um programa espião (malware) no computador do suspeito. Esse programa pode gravar tudo o que ele faz, ver seus arquivos e até ligar a câmera do computador. O STJ disse que, para fazer isso, não basta ter uma lei geral sobre escutas telefônicas. É preciso uma lei nova, específica, que diga exatamente quando, como e com qual autorização isso pode ser feito. Sem essa lei nova, as provas coletadas com o malware podem não valer no tribunal, porque a lei brasileira é bem clara sobre o que pode e o que não pode ser feito em uma investigação.

Uma curiosidade

O estudo que embasou a discussão menciona a necessidade de tutela reforçada da intimidade em contexto de “provas de terceira geração”. Esse termo se refere a métodos de obtenção de prova que vão além da simples interceptação de comunicações, envolvendo a invasão de dispositivos e sistemas para coletar dados de forma mais ampla e profunda, exigindo, por isso, proteções legais ainda mais robustas.

Este texto explica o tema para quem não é da área. Não é parecer e não substitui a análise de um advogado sobre o seu caso.