STJ: Estado paga honorários de ICMS não recolhido por modulação

Em 19 de outubro de 2026, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu decisão em sede de recurso repetitivo (Tema 1.429) que estabelece novas diretrizes sobre a responsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios e a possibilidade de restituição de tributos em casos de modulação de efeitos. O julgamento fixou duas teses principais: a primeira determina que o Estado deve arcar com os ônus sucumbenciais referentes ao período em que o contribuinte foi dispensado do recolhimento do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (Tust e Tusd) em razão da modulação de efeitos de decisão anterior. A segunda tese esclarece que o contribuinte que efetuou o pagamento do tributo, mesmo amparado por decisão judicial provisória, não tem direito à repetição do indébito.

Sucumbência em Casos de Modulação de Efeitos

A primeira tese firmada pela Primeira Seção do STJ aborda a questão da sucumbência em ações judiciais onde a modulação de efeitos de uma decisão judicial, como a estabelecida no Tema 986 do STJ, dispensou o contribuinte de recolher o ICMS sobre Tust e Tusd por um determinado período. Conforme o entendimento fixado nos acórdãos dos Recursos Especiais 2.245.144 e 2.245.146, publicados em 27 de agosto de 2026, o Estado é condenado ao pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais relativas a esse período. Isso ocorre porque, embora o contribuinte tenha sido, em tese, derrotado no mérito da discussão principal, a modulação dos efeitos da decisão o protegeu de uma obrigação tributária, configurando uma derrota para o ente público naquele período específico.

O Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), em seus artigos 85 e 86, estabelece as regras gerais para a condenação em honorários e despesas processuais, determinando que a parte vencida pague ao advogado da parte vencedora e que as despesas sejam proporcionalmente distribuídas em caso de vitória parcial. A defesa dos Estados frequentemente invocava o princípio da causalidade, argumentando que o contribuinte, ao ajuizar a ação, dava causa às despesas. Contudo, a relatora do caso, ministra Maria Thereza de Assis Moura, afastou essa argumentação, considerando a aplicação do princípio como excepcional. A conclusão foi que os contribuintes não deram causa aos processos, pois buscavam a proteção de um direito que, até então, era reconhecido pela jurisprudência, e a modulação é uma decisão jurídica que restringe a aplicação da nova interpretação por razões de segurança jurídica.

Repetição do Indébito: Quem Pagou Não Recebe de Volta

A segunda tese fixada pelo STJ é mais restritiva e impacta diretamente os contribuintes que, mesmo amparados por decisões judiciais provisórias ou liminares que os autorizavam a não recolher o ICMS sobre Tust e Tusd, efetuaram o pagamento do tributo. Nestes casos, a Primeira Seção determinou que não há direito à repetição do indébito, ou seja, à restituição do valor pago. A razão para essa decisão reside na interpretação da modulação de efeitos do Tema 986.

A modulação, conforme anotado sobre o Tema 986, foi desenhada para beneficiar aqueles que, com base em decisões provisórias vigentes até 27 de março de 2017, deixaram de recolher o tributo. A lista de exclusões da modulação, prevista no item 2 das anotações, especifica que não são beneficiados contribuintes que não ajuizaram demanda judicial, que ajuizaram demanda sem tutela de urgência ou evidência vigente, ou cuja tutela foi condicionada à realização de depósito judicial. A situação de quem pagou o tributo, mesmo com decisão favorável, foi equiparada àquela em que a tutela foi condicionada a depósito, ficando, portanto, fora do alcance da modulação. Para esses contribuintes, a tese de mérito do Tema 986, que estabelece que Tust e Tusd integram a base de cálculo do ICMS, aplica-se integralmente, significando que o tributo era devido e o que foi pago não pode ser considerado indevido.

O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), em seu artigo 165, inciso I, prevê a repetição do indébito quando houver cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido. No entanto, a tese firmada no Tema 1.429 afasta a aplicação desse dispositivo para os casos em que o contribuinte efetuou o pagamento, ainda que amparado por decisão judicial, pois, sob a ótica da modulação, o tributo era devido naquele contexto.

O Que é a Modulação de Efeitos e o Tema 986

A modulação de efeitos de uma decisão judicial, prevista no artigo 927, § 3º, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), permite que os efeitos de uma alteração de jurisprudência dominante (seja do STF, tribunais superiores ou de julgamentos de casos repetitivos) sejam limitados no tempo ou aplicados de forma diferenciada, visando o interesse social e a segurança jurídica. Essa ferramenta foi utilizada no Tema 986 do STJ.

No Tema 986, julgado anteriormente, a Primeira Seção do STJ definiu que as tarifas de uso dos sistemas de transmissão (Tust) e de distribuição (Tusd) de energia elétrica, quando lançadas na fatura e suportadas pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS. Antes dessa decisão, a jurisprudência das turmas de direito público era majoritariamente favorável ao contribuinte. Diante dessa mudança de entendimento, o relator do Tema 986 modulou os efeitos da decisão para proteger os consumidores que, até 27 de março de 2017 (data da publicação do acórdão que mudou a posição), possuíam decisões judiciais provisórias vigentes autorizando o não recolhimento do ICMS sobre essas tarifas.