STJ define que ICMS-Difal não compõe base de cálculo de PIS e Cofins
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que o ICMS-Difal não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão, em sede de recurso repetitivo, tem efeitos a partir de março de 2017, com…
O instituto
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou tese em julgamento de recurso repetitivo, sob o Tema 1.372, determinando que o ICMS-Difal (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) não deve compor a base de cálculo das contribuições para o PIS (Programa de Integração Social) e a Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).
O Diferencial de Alíquotas é a diferença entre a alíquota interna do estado de destino da mercadoria e a alíquota interestadual aplicável na origem, cobrado em operações de venda para consumidores finais localizados em outras unidades da federação. A questão central era se esse valor, ao transitar pelo caixa do vendedor, se tornaria faturamento tributável pelo PIS e pela Cofins.
A decisão do STJ, ao excluir o ICMS-Difal da base de cálculo dessas contribuições, alinha-se a entendimentos anteriores do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 (sobre o ICMS próprio) e do próprio STJ no Tema 1.125 (sobre o ICMS por substituição tributária), que já haviam estabelecido a exclusão de tributos estaduais da base de cálculo de tributos federais.
O que isso muda na prática
Para as empresas que realizam vendas para consumidores finais em outros estados e recolhem o ICMS-Difal, a decisão do STJ representa um precedente vinculante. Isso significa que elas agora têm um fundamento legal sólido para pleitear a exclusão desse valor da base de cálculo do PIS e da Cofins, sem a necessidade de convencer individualmente cada julgador sobre a matéria.
A tese estabelecida pelo STJ tem efeitos a partir de 15 de março de 2017. Contudo, essa data funciona como um marco temporal com ressalvas. Para os períodos de apuração anteriores a 15 de março de 2017, a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins só é válida para aqueles contribuintes que já possuíam ação judicial ou procedimento administrativo em curso naquela data específica.
Para quem entra com um pedido de restituição ou compensação de valores pagos indevidamente a partir de agora, o principal limite temporal é o prazo de prescrição de cinco anos, previsto no Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 168. Esse prazo é contado retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação. Assim, um pedido feito em outubro de 2026, por exemplo, poderá abranger recolhimentos feitos a partir de outubro de 2021, um período inteiramente posterior ao marco temporal de 2017.
Os processos que estavam suspensos aguardando essa decisão do STJ, como recursos especiais e agravos, voltarão a tramitar. Se a decisão do tribunal de origem já estava em conformidade com a tese firmada pelo STJ, o recurso sobrestado terá seu seguimento negado. Caso contrário, o órgão que proferiu a decisão original deverá reexaminar o caso à luz do novo entendimento, conforme o artigo 1.040 do Código de Processo Civil (CPC).
Repercussão
A decisão afeta diretamente as empresas contribuintes do PIS e da Cofins que recolhem o ICMS-Difal em suas operações interestaduais com consumidores finais. Elas podem buscar a restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente sobre o ICMS-Difal nos últimos cinco anos, respeitando a modulação temporal estabelecida pelo STJ.
A tese vinculante também impacta a atuação dos órgãos de fiscalização tributária e a jurisprudência dos demais tribunais, que deverão seguir o entendimento firmado pelo STJ, conforme o artigo 927, inciso III, do CPC.
Em outras palavras
Imagine que você comprou algo de uma loja em outro estado, e essa loja pagou um imposto adicional (o Difal) por essa venda. Antes, a loja também pagava impostos federais (PIS e Cofins) sobre esse valor do Difal. Agora, o STJ disse que isso é indevido. Se a loja já estava discutindo isso na justiça antes de março de 2017, ela pode pedir de volta o que pagou antes dessa data. Para quem não discutia, só é possível pedir de volta o que pagou a partir de março de 2017, mas como o prazo para pedir de volta é de cinco anos, quem entrar com ação agora não perde nada por causa dessa data, pois o período que poderá pedir de volta já é posterior a março de 2017.
Uma curiosidade
O ministro Gurgel de Faria, relator do Tema 1.372 no STJ, destacou em seu voto que o ICMS-Difal "nada mais é do que o ICMS próprio calculado de modo distinto com o objetivo de evitar guerra fiscal entre os estados envolvidos naquela operação". Essa equiparação foi fundamental para estender ao Difal a mesma conclusão jurídica que já valia para o ICMS próprio e o ICMS-ST, garantindo uniformidade no tratamento tributário desses impostos estaduais em relação às contribuições federais.
A decisão ainda não transitou em julgado nos recursos representativos de controvérsia, o que significa que ainda cabem recursos ou embargos de declaração que poderiam, eventualmente, alterar algum detalhe da decisão ou do marco temporal, como ocorreu em casos anteriores.
Perguntas objetivas
O ICMS-Difal deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins?
Não. A Primeira Seção do STJ definiu, em recurso repetitivo (Tema 1.372), que o ICMS-Difal não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Essa tese tem caráter vinculante.
É possível recuperar o PIS e a Cofins pagos sobre o ICMS-Difal antes de março de 2017?
Sim, mas apenas para quem já possuía ação judicial ou procedimento administrativo em curso em 15 de março de 2017. Para os demais contribuintes, a exclusão vale apenas para os valores pagos a partir dessa data.
Entrar com ação agora para recuperar valores pagos sobre ICMS-Difal pode ser prejudicado pela modulação de efeitos?
Na prática, não. O direito de pedir a restituição de tributos pagos indevidamente prescreve em cinco anos (Art. 168 do CTN). Assim, um pedido feito hoje abrangerá recolhimentos dos últimos cinco anos, período que já é posterior ao marco temporal de 15 de março de 2017 estabelecido pelo STJ.
Este texto explica o tema para quem não é da área. Não é parecer e não substitui a análise de um advogado sobre o seu caso.